南方谈话驱散了长期笼罩在经济改革领域的雾霾,然而政治体制领域的雾霾严重困扰着我们,所以我们需要有类似南方谈话一样的北京讲话。
一般认为,价值的应然性是一个应与不应的问题。然而,近代新文化运动兴起后,文言文被白话文所取代,因而律母与律眼这些文字在中国现代法律中已经不再使用。
明清时期律学达到高峰,出现了大量律学著作,并且总结出律学分析方法。如需引用,可参阅原文。社科法学与法教义学,是苏力教授对我国法学知识演进过程中两种不同法学知识形态的概括。该书不是法社会学的体系性著作,而是采用法社会学方法分析我国法治建设中的热点问题,因而具有应时性,成为轰动一时的畅销书,带动了社科法学的发展。如果没有多元的法学知识,法学很难与哲学、社会学、经济学、政治学等其他社会科学相提并论。
关于法理研究的超规范化的命题,我认为: 法学存在三种知识形态,即法哲学、法理学与法社会学。孟德斯鸠所说的法的精神是指客观事物之间的必然关系,完全不同于法教义学所推崇的法律文本的含义。法治社会并不排斥社会力量,如法律赋予社团一定的管理权、处罚权,从企业到媒体,其民有性质决定了社会权力的广泛存在,基层自治发挥了民众自我管理、自我教育的潜能,这些公民社会的组织、职权、作用虽然都纳入了法治的范畴,但法律仍然给其自治留有广阔的空间。
法治的治其主体一般是国家机构,包括法院、政府、议会等。法治之法强调法律面前人人平等,法律约束一切人,包括大大小小的权力人。礼包含了法但不限于法,礼的内容比法丰富得多,礼治不但是一个系统工程,而且是一种综合治理,礼治社会中的所有规范(宗教的、道德的、伦理的、法律的、习俗的)都被打包在礼中(大礼包)。对饮食(吃)、衣饰(穿)、房舍(住)、舆马(行)的细致规定,每一细微的部分无不经过缜密的考虑与有系统的设计,所以别贵贱辨等威者,可谓无微不至。
因此法家是人治与刑治相结合,儒家是人治与礼治相结合,人治是二者的共同特征。且列入不孝重罪,在十恶之内。
班朝治军,莅官行法,非礼威严不行。礼治强调的是上要尊重、体恤、爱护下,但这只是道德要求,法治要求的是上下级的权力范围由法定,双方权力有大有小,但在互不侵犯这一点上,彼此是平等的。礼教造就了顺民,也造就了清官与明君,这便是礼教的威力所在。儒家的礼在当时的社会或许有一定的合理性,但在现代人看来是不给人任何自由喘息的空间,是对人性追求自由的粗暴否定。
在法治社会,通奸(不论尊位与卑位或辈分高低)通常也是不道德的,但不属于刑事犯罪(与未成年人有性行为等除外),一般由道德舆论进行谴责。父子兄弟有的涉及婚姻法,有的仅是家庭伦理。中国古代的礼, 渊源于初民社会的各种风俗、习惯、禁忌等规则。因此法治并不排除道德、宗教的作用,而是与之相辅相成,携手共进。
少数社会精英自恃有道德的正义性做支撑,有公众的支持做后盾,从而公然地违法抗法,他们将法律等同于政治,等同于统治阶级,等同于权力,以为对抗法律就是对抗权力。相反以律违礼者,则会被人们视为暴君、视为酷吏、视为刁民。
如作为一族的人格象征之族长有权执行族规,以教训、惩罚有伤风化者,老人对许多纠纷都有裁判和协调的权力。同时,礼治对社会实行的综合治理,虽有协调全面之长,但也有过于笼统之短,难以适应现代社会专业管理的精细分工之需要,如礼治社会中的最高权力集立法、司法、行政于一身,即使是地方官(如县令)也是既负责收税又管理治安,还兼职判案,行政与司法不分。
小姐有权收拾丫鬟,具体形式有责骂、针扎、罚跪、罚站、打耳光,将其许配给丑或穷或有残疾的男人,等等。但也应当冷静地看到二者也不是完全相同的,而是存在相当大的差异,充分认识这些差异对于我们将中华优秀传统文化纳入今天法治建设和社会治理的现代化进程是十分必要的,它将提醒我们对法治之路的艰难曲折有一个较为客观冷静的判断。即使一人之下万人之上的臣子,也是君要臣死臣不得不死。在对象上,法治平等待人,礼治差别对人。当我们今天重新审视传统社会的礼治时,固然要古为今用,但用的应当是礼制的讲规则、重制度之精华,而不是用礼义中的贵贱等级之糟粕。沿袭先秦宗法传统社会而来的,包容性、弥散性极强的礼制,满足了当时政府正式机构郡县以下乡里组织的家族·乡土社会结构的需要,在中国传统农业社会国家力量有限的情况下,由于借助了礼的形式,社会权力系统(家族、宗族)的运作有效地调动了各种管理积极性,维护了当时社会秩序的稳定。
一、礼治与法治的治:目的不同 法治在维护社会秩序的基础上强调保障个人权利,礼治在维护社会秩序的同时往往否定个人自由。而法治社会是自下而上地选,肯定了在下的劳力者有基本的判断能力。
法治相信人皆有善恶,在这方面人与人没有本质差别,权力人并没有什么特别高尚的道德操守,教化根本不足以抵挡权力对他们的腐蚀和诱惑,即使对圣君贤人廉吏也不能放松制度的监督和制约,不能放任他们在行使权力时为所欲为,也需要不留面子地严格督察。又提出要推进中华优秀传统文化传承发展工程,如何结合二者?笔者认为,首当其冲的是要辨析中华传统文化中何为精华(可被今天的法治建设所吸收借鉴),何为糟粕(是法治建设的障碍),如中国传统社会是礼治社会,而我们目前正处于传统社会向现代社会的转型期,礼治是否可以古为今用?笔者认为可以,关键是用什么,怎么用。
如法律首先明确哪些是受法律调整的行为,其余是法不禁止即自由的行为。在受法律调整的行为中,哪些是受刑法调整的,哪些是受民法、经济法等调整的。
祷祠祭祀、供给龙神有些是宗教法,有些是宗教社团内部的章程规范。儒家的君子、小人二分法剥夺了小人参与管理国家的资格,而法治赋予所有人平等的政治权利,不论其在道德上是小人还是君子。同时,当权者因为当权其权利也受到较多限制,如财产必须公开而没有完整的隐私权,等等。随着市场经济的发展、社会分工的细化、教育的普及,普通民众甄别精英的能力以及参与社会公共事物管理的能力都较之古代社会大为提高,今天的世界潮流是民主,圣人的时代已经成为历史,平等观念已成为时代主旋律,于是人人都有选举权和被选举权,人人都有进入公职、参与国家或社会管理的权利,作为个体的人越来越独立自主,他们已经不是愚民、草民,要管理他们不仅要使由之,而且要使知之。
但法治社会以保障人权为宗旨,社会权力不得侵犯个人自由,因此传统社会的权力在法治社会受到法律的较多限制,如家长对成年子女的许多权利都被取消(不得干涉其婚姻自由等等),族长、老者的权力也往往失去了法律的支持,保留下来的社团权力、村民自治权力等通常也主要发挥着保护(而不是压迫)人权以抵制国家权力侵蚀的作用。即便以身试法(如为亲人复仇)也可能获免,大唐律条在列女面前一一失去了效用,成为道德的附庸。
对行政裁量的效果规定了严密的监控体系,事后的监督不仅制度化,而且公开化、民主化。而一个底层村民虽受官府、族长、老辈层层管束,但在家里也有当面教子、背后教妻的权力,其妻对子女也有一定的管理和惩罚权。
在诉讼结构上,裁判与追诉不分,发现犯罪后立案并对案件进行侦讯、收集证据又进行判决的是同一个或同几个官员。这说明,礼具有很大的包容性。
以礼违法的百姓也不失为义民。法治社会也强调选贤任能,也认为社会中德才兼备的君子更适宜成为掌权者,但谁来选?礼治社会是自上而下地选(谓之伯乐选千里马),而最上之国君只能依血缘继承,这就不可避免地与人治相结合。在法治社会中,社会权力在保障人权、制约公权方面有十分重要的功能。以礼破例的官吏不失为循吏。
在范围上,法治有边界,礼治则无禁区。但社会权力的泛化(人人有管制他人之权)也有很大的副作用,即几乎人人失去自由,社会失去活力。
礼治之礼强调礼制面前人人不平等,礼也约束一切人,但约束的力度随人的身份等级由下而上逐渐递减。法治的治理对象包括所有人,对各级各类当权者以及不当权者,有法必依,执法必严,违法必究,法律面前人人平等。
四、礼治与法治的治:范围不完全相同 法治的治理范围是有节制的,礼治的治理范围则漫无边际。当然法治社会的自由并非为所欲为,而是法不禁止才自由,但它的最终目的是为了保障人权,实现自由。
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